武汉买卖合同律师

        合同的违约救济则是合同顺利履行的重要保障，违约金和实际履行是比较重要的两种。前者是一种特殊的、预约性的合同补救,其迅速便捷、注重效益，有利于节约社会资源。后者是指在一方当事人违约时，另一方当事人要求其履行或请求法院判决其履行合同规定的义务,而不允许其以金钱或其他方式代替履行。对二者进行比较研究主要是解决这两种违约责任形式在经济全球化的背景下,能否并存?我国如何能尽快建立高效、快捷,与世界接轨的现代合同违约救济制度?如何增强我国对外贸易企业的违约金条款的风险意识?因此,有着WTO视野下的现实意义和理论意义。

    一、大陆法的规定

    在大陆法中，实际履行是一项主要的救济措施，但当事人能否在请求违约方支付违约金的同时，要求继续履行合同义务，取决于订立违约金的目的是针对不履行合同义务(即不给付)，抑或是不按约定方式履行(即不完全给付)迟延履行(即迟延给付)。

    1.当违约金主要是针对不履行合同义务的违约行为时，根据德法国等大多数国家的法律，受害人一般可以请求违约方支付违金，也可以请求实际履行，但不能同时请求两者。《德国民法》第340条规定：“如债务人约定在其不履行债务时支付违约金，债权人得请求支付违约金以代替请求给付;在债权人向债务人请求支付违约金时，不得同时请求履行。”《法国民法典》第1229条规定：“债权人不得同时为给付主债务与违约金的请求。”这种规定的主要目的在于防止受害人获得双重补偿(Double Compensation)。因为在受害人取得违约金后，如果仍有权要求继续履行合同，这无异于双重得利，有悖于违约赔偿的基本原则。

    2.当违约金主要是针对不完全履行或迟延履行时，大陆法各国一般均允许当事人在请求违约方支付违约金同时，请求继续履行合同。在这种情况下，违约金只是对不完全履行部分或迟延履行的违约行为的补救，与整个合同义务的履行并不矛盾。

    二、英美法的规定

    现代英美法合同主导的是“效益违约理论”，该理论从交易双方的角度考虑，认为当履约的成本超过各方所得利益时，违约比履约更有效益。因此，英美法系国家把违约视为纯粹的利益衡量，效益违约不仅不应受到道德上的责难和法律上的惩罚，还应受到保护和鼓励。

    相比之下，实际履行在英美法中的地位和作用远远比不上大陆法。英美普通法根本就没有实际履行这一补救措施，在一方当事人不履行合同义务时，另一方只能要求损害赔偿。尽管随着法律的不断发展，英美法国家在后来产生的衡平法中还是确定了实际履行这一违约补救措施，但实际上衡平法院只在特殊例外的情况下如在特定物的买卖或金钱赔偿不足以弥补受害方的损失时，才会做出责令违约方实际履行的判决。

    进入20世纪下半叶，英美法对实际履行的适用有逐步扩大的趋势。美国《统一商法典》第2～716条第(1)款规定，“如果货物是特定物，或有其他适当原因，法院得判决对方实际履行”。这一规定实际上是扩大了实际履行的适用范围，不再局限金钱赔偿不足以弥补损失的情形，而是只要法院认为实际履行是有适当原因的，就有权判决实际履行，从而给了法院“更大的自由裁量权。”

    三、我国法的规定

    我国在计划经济体制时期，实际履行还可以与违约金等形式并用。《经济合同法》第31条规定:“当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金。如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分。对方要求继续履行合同的，应当继续履行。”但新合同法并没有将实际履行作为首要的救济方式，只是并列规定了强制履行、违约金等救济方式，其具体适用由当事人进行选择。在违约金与实际履行的关系上做出了不同于原合同法的规定，《合同法》第114条第三款规定了当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。因此，新合同法只允许在迟延履行这种违约情形下，违约金可以与实际履行同时并用，并且还需有当事人的约定。

    四、我国在对外贸易中相关领域应注意的问题

    依前所见，大陆法系学者普遍以为，违约责任是对违约行为的一种法律制裁,我国合同法基本上沿袭了大陆法系的法律传统，强调了“合同必须遵守”,把实际履行作为违约责任的主要形式。

    但是，随着中国的入世，与英美法系国家的贸易，尤其是与美国的贸易激增,中国与英美法系国家贸易的机会与违约率都大大加强。由于英美法系国家承认效率违约，否定违约的道德性，故而对违约方采取实际履行的可能性极小，而损害赔偿的举证责任也是充满了漂洋过海的繁琐和风险。所以，在签订对外贸易合同时，如不能适用我国的《合同法》，应尽量适用《1980年联合国销售合同公约》和《国际商事通则》。在选择救济手段时,可首选违约金条款，但必须注意规避不同法系国内强行法的风险。

    总之，在我国，违约救济不仅制度上存在着不完善,理论界也存在着争论和交锋，尽快构建、完善既具有中国特色、又与国际接轨的违约救济制度势在必行。

    参考文献:

    [1]冯大同:国际货物买卖法[M].北京:对外贸易教育出版社，1993.187

    [2]杨 桢:英美契约法[M].北京:北京大学出版社，2003.250

    [3]王 军:美国合同法判例选评[M].北京:中国政法大学出版社,1995.228