武汉买卖合同律师

    一、合同自由的内容

    我国《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”此即合同自由原则的规定。所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。其实,从中文的文字意义上,我们可以把“合同”理解为“相合相同”，即“合而同一”，合同双方有了相合、同一的意思表示，继而才产生了法律意义上的“合同”。如此，合同的产生首先源于当事人的意思表示，这种意思表示是自由的。当然，合同的意思表示也有不自由的，但这种不自由多是源于受胁迫，而受胁迫签订的合同依据新合同法的规定，是可变更和可撤销的合同。这样，如果一方当事人是在受胁迫的情况下签订的合同，法律给予其救济的机会，因而，即使是在受胁迫的情况下签订的合同，如果当事人放弃救济机会，不予变更或撤销，说明其已经认可了该合同，不能认为当事人没有签订签订合同之意思表示的自由。同样，在西方国家的合同法中，合同自由亦是合同法最基本的原则。为此，我们可以这样认为，合同自由是贯穿于合同法的一条主线，是研究合同法的出发点。因此，我们必须深入探讨合同自由的含义;具体而言，合同自由包括以下五方面:

    (一)缔结合同的自由。

    指双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由，这种自由是合同自由原则的基础，是决定合同内容等方面自由的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。

    (二)选择相对人的自由。

    指当事人有权自由决定与何人订立合同。此种自由通常可以包括在缔结合同的自由之中，但也可以与其相分立。例如，在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争，公用事业组织利用其垄断地位，以标准合同方式从事交易时，消费者则别无选择。也就是说，他们很难享有选择订约伙伴的自由，但他们毕竟享有订立契约的自由。所以，从这种意义上说，选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的。也正是这种区别，使我们看到，要真正实现该项自由，必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。因此，这项自由能否在市场交易中实现，关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。

    (三)决定合同内容的自由。

    指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上说，当事人有权通过其协商，改变法律的任意性规定，同时也可以在法律规定的有名合同之外，订立无名合同或者混合合同。但是，合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求，则将被宣告无效。

    (四)变更和解除合同的自由。

    指当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述，当事人享有的合同自由，首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。既然当事人可以自由缔结合同，当然也可以通过协商自由解除合同;当事人可以决定合同的内容，同样可以通过协商变更合同的内容。因而，变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。

    (五)选择合同方式的自由。

    指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。古代法律曾经十分注重合同的缔结形式及程序，如古罗马法对买卖的仪式做了具体规定，被称做“曼兮帕蓄”。(1)近代法律则崇尚形式自由，随着经济生活节奏化的快速发展，现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济，从而在合同方式的选择上以“不要式为原则，以要式为例外”。(2)

    二、合同自由原则在新合同法中的体现

    在新合同法出台之前，中国处于“三法鼎立”的局面。三部旧合同法带有很多计划经济的痕迹，他们强调国家有权干预当事人的合同权利，严格限制当事人的合同自由。新合同法取代旧法是一个重大的历史性进步，具体体现在以下方面：

    (一)在合同管理方面，新合同法大大减少了政府对合同的行政干预。

    政府对合同的干预主要体现在合同管理，而合同管理是与合同自由相矛盾的。从合同管理制度的产生来看，它反映的是计划经济条件下的要求和观念，与市场经济不相协调。而且，合同管理明显属于公法的范畴，新合同法作为私法的一个重要组成部分，对此是不能予以规定的。原经济合同法设有“经济合同的管理”一章，而新合同法采取了折中的办法，取消合同管理一章，只在新合同法第一百二十七条规定，“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益，社会公共利益的违法行为，负责监督处理;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这样，从立法体例看，对于合同的管理，原经济合同法设专章对此进行规定，新合同法只列一条，反映了对合同管理的弱化。而从规定的内容看，原经济合同法第四十四条规定，“县级以上各级人民政府工商行政管理部门和其他有关部门，依据法律、行政法规规定的职责，负责对经济合同的监督。”可见，原经济合同法对于合同的监督管理，比之新合同法，要宽泛、严格得多，新合同法只对合同中可能“危害国家利益、社会公共利益的违法行为”及犯罪行为，进行监督处理，而原经济合同法就是对“经济合同”予以监督，内涵显然小于新合同法，外延，即管理的范围大于新合同法则不足为怪。可见，从以上情况看，相对于旧法而言，新合同法已大大减少了政府对合同的行政干预。

    (二)在合同的订立程序方面，新合同法第一次在新中国合同立法中系统、完整的规定了要约与承诺制度。

    要约和承诺是订立合同的必须程序，一方面，这一缔约制度包含了当事人意志自由、双方的合意本身即可构成合同并产生相当于法律效力的思想，是私法自治、合同自由的充分体现;另一方面，要约与承诺制度所具有的严格的程序性，又为合同自由原则在缔约阶段的实现提供了坚强有力的保障。

    (三)对合同形式的规定，新合同法采取了十分宽容的态度。

    原经济合同法第三条规定，经济合同除即时清结者外，应当采用书面形式。涉外经济合同法也规定，涉外经济合同应采用书面形式。至于口头合同和其他各种非书面合同是否应被法律允许是一个有争议的问题。新合同法对合同的形式采取非常宽容的态度。该法第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”并且新合同法紧跟时代发展的步伐，对以数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等)形式订立的合同也予以认可。应该讲，这是新合同法在合同形式方面的重大突破，这不仅适应了现代商业运作的便捷和经济的要求，而且在更大程度上体现了当事人的缔约自由。

    (四)在合同内容方面，新合同法对合同主要条款只做一般性规定，使得当事人有充分的自由决定缔约内容。

    原经济合同法第十二条规定：“经济合同应具备以下条款… …”涉外经济合同法第十二条规定：“合同一般应当具备以下条款… …”从立法语言上来看，经济合同法规定较强硬，涉外经济合同法较之有所松动，但二者均将合同主要条款作为合同成立的前提，这在一定程度上违背了当事人有权决定缔约内容的自由;新合同法第十二条明确规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款… …”。这里，由原经济合同法“应具备以下条款”，到涉外经济合同法“一般应当具备以下条款”，再到新合同法“一般包括以下条款”，在合同形式的选择上，当事人的自由逐次扩大，而新合同法则更加充分尊重当事人决定缔约内容的自由。

    (五)在合同效力认定方面，充分尊重当事人的选择，这一点主要体现在新合同法对可撤消合同范围的规定。

    所谓可撤消合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，因此经利害关系人的请求可撤消该合同，使其发生的法律关系归于消灭。大陆法国家大多将意思表示不真实的合同归入可撤消合同的范围。而我国《民法通则》第五十九条规定，在行为人对行为内容有重大误解或显失公平的情况下，可以经利害关系当事人的请求，撤消该合同，使其发生的法律关系归于消灭。可见，我国民法并未将因欺诈、胁迫以及乘人之危等原因做出的意思表示不真实的合同作为可撤消合同来对待，而是作为无效合