行与保险合作是金融混业的重要内容之一，并形成“Bancassurance”这一专有名词[1]（P35），“Bancassurance”是法语Banque（银行）和Assurance（保险）的合成词，中文一般翻译为“银行保险”。银行代理保险业务是银行与保险在销售环节的合作，属于银行保险的最基础的形态，因此被称为狭义上的银行保险，经合组织（OECD）在2000年报告《世界金融服务的一体化：前途与问题》中将银行保险定义为：“通常指银行销售保险产品或保险公司销售银行产品”（most commonly refers to banks selling insurance products and usually vice versa）。银行作为保险产品的销售渠道较传统的保险代理机构而言，具有以下无可比拟的优势：第一，银行具有优质的客户资源和良好的公众形象有利于消除保险产品与客户之间的距离感，增强客户的信任程度，从而为推陈出新、丰富多样的保险产品提供巨大的潜在市场。第二，银行处于客户需求的源发点[2](P639-640)，通过对客户基本账户信息收集和处理，能够掌握客户的购买习惯、经济状况和财务手段等，甚至运用现代电子技术对庞大的客户数据库进行信息挖掘，能够精准地细分客户群和目标市场，从而为客户提供量身定做的保险产品。第三，银行密集而庞大的物理网点和虚拟网点形成保险产品销售和服务的巨大网络，通过银行网络销售保险产品，是对银行自身硬件资源和人力资源利用的深度开发，充分实现规模经济和范围经济。因此，银行在保险产品的销售上具有天然的竞争优势，而且在我国，银行代理保险业务的渠道优势更为突出。相对其他金融各业，我国银行业发展的最早、最成熟，在金融体系中具有举足轻重的地位，因此，银行的品牌优势、客户优势及地缘优势更为突出，保险产品销售不可替代的渠道。目前，我国银行代理保险业务也存在若干法律问题，严重影响银行发挥渠道优势。一、银行代理保险业务的法律主体资格银行受保险人委托，在从事自身银行业务的同时，为保险人代办保险业务，属于保险兼业代理人。1992年中国人民银行《保险代理机构管理暂行办法》规定保险企业不得直接委托个人代办保险业务，保险代理机构则分专职保险代理机构和兼职保险代理机构两种类型，并将兼职保险代理机构名称统一定为“保险代办站”，但是没有予以特殊规定。1995年《保险法》出台，允许个人担任保险代理人，但是受当时银行保险发展水平的局限，法律未明确保险兼业代理人。1996年人民银行根据《保险法》规定制定、颁布《保险代理人管理暂行规定》，规定保险代理人包括专业代理人、兼业代理人和个人代理人，同时设专章规定兼业保险代理人，但是第6条明确规定兼业代理中的相关人员不需要参加保险代理人资格考试并获得《保险代理人资格证书》。1997年人民银行废止《保险代理人管理暂行规定》，颁布《保险代理人管理规定（试行）》，该规定基本沿袭《保险代理人管理暂行规定》关于兼业代理人的规范，主要的变化是，“具有持有《资格证书》的专人从事保险代理业务”成为资格条件之一。1999年保监会为进一步贯彻落实《保险中介市场清理整顿方案》（保监发[1999]31号），规范保险兼业代理行为，根据《保险代理人管理规定（试行）》有关规定，下发《关于加强保险兼业代理人管理有关问题的通知》。2000年保监会颁布《保险兼业代理管理暂行办法》对保险兼业代理资格条件及取得《保险兼业代理许可证》程序予以规范。2006年7月，保监会和银监会联合下发《关于规范银行代理保险业务的通知》首次明确对商业银行代理保险业务提出，其一级分行应当取得保险兼业代理资格，随即保监会又发布《关于商业银行申请保险兼业代理资格有关问题的解释》再次明确一级分行应当取得保险兼业代理资格，但是对业已存在的各地保险兼业代理监管政策不规范做法予以承认，直至《保险兼业代理机构管理规定》出台。2006年10月，保监会为进一步规范保险兼业代理市场，促进保险兼业代理机构依法合规经营，，制定《保险兼业代理机构管理试点办法》，对保险兼业代理监管制度进行重大改革，并决定在北京和辽宁两地先行试点，其中最重要创新是采取的分类监管，对保险兼业代理市场准入分成A、B、C三类，由高至低设置。相关机构经保监会批准并取得许可证后，方可从事保险兼业代理活动。2008年保监会颁布《保险兼业代理机构管理规定（征求意见稿）》，该文件与试点办法基本一致，只是增设第12条，“分支机构申请保险兼业代理资格，其法人机构必须具有保险兼业代理资格。经营范围为全国的法人机构申请保险兼业代理资格，应当向中国保监会总部提出申请，经批准后由该法人机构所在地的中国保监会派出机构办理具体手续”。总之，立法上对银行代理保险业务的资格条件日趋严格，并将准入条件与监管政策相衔接，实施分类设置，并采取相应地资金、人员、制度及设施等要求。由于我国商业银行组织为一级法人，因此银行代理保险业务，总行应当取得保险兼业代理资格，然后拟办理保险兼业代理业务的分支机构或营业网点应由各省级分支机构统一组织申报。在银行销售保险的过程中，通常银行会代为收取保险费以及支付保险金，理论与实践上认为银行收取保险费与支付保险金应当具备保险兼业代理资格。笔者认为，这一观点是对法条的误读，也缺乏法理支持。在法律规范中，1995年《保险法》第120条及2002年修正《保险法》第125条、2009年修正《保险法》第117条第1款对于保险代理人的定义采取近似的规范，即根据保险人的委托，向保险人收取手续费或佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务，而所谓“代为办理保险业务”涵义不够清楚，但是限于参与承保，不应包括资金的收付。另外，2008年《保险兼业代理机构管理规定（征求意见稿）》第56条虽然规定，保险兼业代理机构经批准后，可以经营代理收取保险费，但是这仅说明收取保险费是保险兼业代理人的业务范围，但不能反向解释，收取保险费必须具备保险兼业代理人资格。从法理上分析，代理与委托存在区别，代理的本质体现为代理人在代理权限内必须为民事法律行为，而民事法律行为构成之核心在于行为人的意思表示[3](P17)，而委托是意定代理中代理权授予的原因，委托中受托人代为实施的行为可以是法律行为，也可以是事实行为。银行收取保险费是保险合同履行中银行作为第三人对投保人履行缴纳保险费义务的代为受领，银行支付保险金是保险合同履行中银行作为第三人为保险人向被保险人或保险受益人保险金给付义务的代为履行。受领、履行都属于债的清偿，而债的清偿性质有法律行为、事实行为及准法律行为多种[4](P768)。单纯的资金收付应为事实行为，因此银行代为受领保险费和代为支付保险金是委托，而不是代理。这些行为可以依附具有表意行为之代理而存在，具有代理行为的辅助性质，也可以单独作为委托的内容，受托银行不一定必须具备保险兼业代理人资格。笔者认为，银行销售保险活动存在多种法律关系，明确法律性质能够更加准确界定银行的法律义务与责任。二、银行与保险公司建立代理关系的数量银行作为保险兼业代理人，与保险公司建立代理关系的数量关系银行保险的竞争与发展，是银行保险立法的重点。1992年《保险代理机构管理暂行办法》对于银行与保险公司建立代理关系的数量没有规定。1995年《保险法》第124条第2款规定，“经营人寿保险代理业务的保险代理人，不得同时接受两个以上保险人的委托”，1997年《保险代理人管理规定（试行）》第57条也规定，“代理人寿保险业务的保险代理人只能为一家人寿保险公司代理业务”。1999年《关于加强保险兼业代理人管理有关问题的通知》首次提出，“保险兼业代理人最多只能同时为四家保险公司代理保险业务，其中只能为一家人寿保险公司代理”，同年保监会针对华泰财产保险股份有限公司《关于放宽保险兼业代理人审批条件的请示》（华保字[1999]114号）批复指出，加强保险兼业代理人的管理是保险中介市场的清理整顿工作一项重要内容，由于兼业代理人代理保险业务的特殊性，在尚不成熟的条件下，将对被代理保险公司家数的限制完全放开，极容易导致管理失控，增加经营风险。2000年《保险兼业代理管理暂行办法》对保险兼业代理人与保险公司建立代理关系的数量予以限缩，第17条规定保险兼业代理人只能为一家保险公司代理保险业务，同年保监会下达《关于执行〈保险兼业代理管理暂行办法〉有关问题的通知》（保监发[2000]189号）指出，第17条按以下口径掌握：保险兼业代理人只能分别为一家财险公司和一家寿险公司代理保险业务，但不得同时代理两家财险公司或两家寿险公司的业务，这种数量规定被称为“1+1”模式。2002年修正《保险法》第129条规定，“个人保险代理人在代为办理人寿保险业务时，不得同时接受两个以上保险人的委托”，即将针对包括兼业代理人在内所有保险代理人的人寿保险独家代理的规范，只适用于个人保险代理人，2009年修正《保险法》第125条完全沿袭这一规范。由于2002年《保险法》的修改，《保险兼业代理管理暂行办法》失去上位法的支持，实践中保险公由多家银行代理保险及银行代理多家保险公司已经成为常态，一般称为“多+多”模式。2006年《保险兼业代理机构管理试点办法》第39条和2008年《保险兼业代理机构管理规定（征求意见稿）》第43条在分类监管的框架下规定：“中国保监会对保险兼业代理机构与保险公司建立代理关系的数量实行分类管理：（一）与同一家A类保险兼业代理机构建立代理关系的保险公司数量不限；（二）与同一家B类保险兼业代理机构建立代理关系的保险公司数量不得超过5家；（三）与同一家C类保险兼业代理机构建立代理关系的保险公司数量不得超过1家”。笔者认为，保险兼业代理人的主要按资质条件和管控能力等标准进行分类，没有反映银行保险的发展需求，僵硬的量化指标不能适用我国发展不均衡的银行保险市场。立法应授予保监会及其派出机构以更大的职权，准许在审批银行与保险公司建立代理关系的数量时，除依据保险兼业代理人A、B、C的三级分类，斟酌银行保险市场竞争与合作状态等下列因素予以裁量：第一，银行市场结构与竞争。分享银行的网络和客户资源是保险公司寻求银行代理保险产品销售的主要动机。我国银行市场结构随着我国经济体制从计划经济向市场经济转轨而不断变化，经历计划经济时期的垄断，以及后来打破垄断、寡头垄断到寡占程度不断降低的发展过程。但是由于我国银行产业组织的深刻历史渊源，目前银行市场集中度仍处于较高的水平，四大银行在存贷款及主要业务上仍占据较高的市场份额。[5]（P99-100）一方面具有市场支配地位的银行在与保险公司的谈判中占据绝对优势，保险公司在代理手续费和公关费用等方面恶性竞争，银行对银行保险利润予取予夺，另一方面较早成立的保险公司占据先发优势，与主要银行形成独家合作协议，严重限制新兴和中小保险公司的业务推广，这些都是阻碍我国银行保险发展的重要因素。因此，银行向更多的保险公司开放通向客户的“关键设施”，是银行与保险公司建立代理关系的数量管制从“1+1”转向“多+多”模式的基本理由。因此，保监会及派出机构审批银行的保险兼业代理人资格时，应对申请者的市场支配地位及市场结构进行分析，对于市场集中程度较高的地区，放宽审批数量。第二，银行与保险的合作程度。银行和保险之间低层次、松散化的耦合关系导致合作的随意性大、约束力小，短期化行为严重，是目前我国银行保险发展中亟待解决的问题。问题产生的根源有多种，但是“多+多”模式的滥用是最主要的方面。一方面，银行代理保险业务过多，保险公司缺乏进行柜台人力资源培养、新银行保险产品开发等长远意义投资的动力，因为这些投资的资产专有性不强，无疑给其他竞争对手作嫁衣；另一方面，银行从银行保险中的获利来源主要是手续费的收取，增加合作伙伴数量而不是提升合作质量，必然成为银行的现实选择。笔者认为，保监会及派出机构在审批银行新增保险代理业务的时，应考察已有合作情况，对于合作层次较深、履约情况良好的，放宽审批数量。三、银行代理保险的经营规则目前，我国银行保险营销较为混乱，保险公司追求保险费的最大化，银行追求手续费的最大化，粗放式经营管理忽视甚至践踏客户权益，危及银行和保险企业的信用，有关部门曾多次下文清理、整顿银行保险市场秩序，例如2006年保监会和银监会联合下发《关于规范银行代理保险业务的通知》。但是，建立银行代理保险的营业规则才是促进银行保险业务持续、健康发展的制度保障。结合2008年《保险兼业代理机构管理规定（征求意见稿）》，笔者认为应从以下方面建立健全银行代理保险的经营规则：第一，银行从事保险代理业务人员资格与培训。从1997年人民银行《保险代理人管理规定（试行）》开始，具有一定持有《保险代理从业人员资格证书》的人员就是银行成为保险兼业代理人的资格条件之一。2006年《关于规范银行代理保险业务的通知》更明确要求，2006年10月31日以后，销售投资连结类产品、万能产品，以及监管机构指定的其他类产品的银行代理销售人员，必须通过保险代理从业人员资格考试，取得《保险代理从业人员资格证书》。同时，还应加强对相关人员的日常培训。银行应当按照保监会的相关要求，对本机构的保险代理业务人员进行保险业务、法律法规知识和职业道德教育的培训。培训方式可以自行组织，也可以接受保险公司或者经保监会认可的培训机构组织的培训。保险公司对所委托的银行及其保险代理业务人员的培训应予以指导或组织，合作协议中应明确培训的次数、方式、内容及培训费标准，每年培训时间不得少于监管部门规定时数。银行受保险公司委托销售分红保险、投资连结保险、万能寿险等新型寿险产品的，应当按照保监会的有关规定进行专门培训。第二，保险产品的宣传。银行代理保险业务的宣传要真实、全面。银行应当制作客户告知书，客户告知书应当包括银行的名称、住所、营业场所、业务范围、代理权限、联系方式、法律责任，以及被代理保险公司的名称、住所、联系方式等事项。银行及其保险代理业务人员开展业务时，应当向客户出示客户告知书，并按客户要求说明代理手续费的收取方式和比例。银行向客户所建议的保险产品来自一家以上的保险公司，相关人员应当对这些产品进行公平的比较。银行代理的保险产品宣传资料原则上由保险公司提供，宣传材料应当按照保险条款全面、准确描述保险产品，要在醒目位置对经营主体、保险责任、退保费用、现金价值和费用扣除情况进行提示，不得夸大或变相夸大保险合同利益，不得承诺不确定收益或进行误导性演示，不得有虚假、欺瞒或不正当竞争的表述。保险公司应监督银行及其保险代理人员向投保人如实告知保险合同的重要内容，例如《保险合同重要事项提示书》，制止、纠正银行的保险违法行为，不得唆使、诱导银行从事保险违法行为，并对银行代理保险业务过程中的误导等损害被保险人利益的行为，依法承担责任。第三，保险费与手续费的管理。银行代收保险费的，应当开设代收保险费的专用银行账户，并将户名和账号告知被代理的保险公司。银行代收的保险费应当在委托代理合同约定的期限内交付保险公司，不得动用代收保险费账户内的资金，也不得在代收保险费账户内抵减代理手续费。银行及其保险代理人员不得挪用、截留保险费，虚构保险兼业代理业务以套取手续费以及在合作协议规定的手续费之外索取或接受保险公司及其工作人员给予的其他利益。保险公司支付保险代理手续费的方式，应当符合财会法规和保监会的有关规定，支付代理手续费，应当要求对方如实开具《保险中介服务统一发票》。保险公司不得以任何名义、任何形式向银行及保险代理人员支付合作协议规定的手续费之外的其他任何费用，包括业务推动费以及以业务竞赛或激励名义给予的其他利益。2006年《银行、邮政代理保险业务自律公约》规定保险公司支付的各险种手续费率的上限额度，笔者认为，这种行为不仅缺乏约束力，而且涉嫌构成《反垄断法》上的固定价格卡特尔。依据2001年人民银行《商业银行中间业务暂行规定》第19条，银监会或由银监会授权中国银行业协会按商业与公平原则确定手续费标准，以遏制银行保险中针对手续费的恶性竞争。[6](P69)第四，不正当竞争行为的禁止。银行及其保险代理人员在办理业务的过程中，不得从事以下不正当竞争行为：发布虚假广告，进行虚假宣传；捏造、散布虚假事实，利用行政处罚结果诋毁、损害保险公司或其他保险中介机构的商业信誉；利用行政权力、行业优势地位或者职业便利以及其他不正当手段，强迫或者变相强迫、引诱或者限制投保人签订保险合同或者限制其他保险中介机构正当的经营活动；超出许可证载明的业务范围从事保险兼业代理业务；给予或者承诺给予投保人、被保险人或者受益人在保险合同规定以外的其他利益；向保险公司及其工作人员返还手续费或者变相返还手续费；索取、收受保险公司及其工作人员给予的合同约定报酬之外的酬金或者其他财物，或者利用开展保险兼业代理业务之便牟取其他非法利益；泄露在经营过程中知悉的被代理保险公司、投保人、被保险人或者受益人的商业秘密及个人隐私。 四、银行代理保险业务的治理框架银行代理保险业务虽然有助于发挥规模经济、范围经济及协同效应，[7](P21-62)但是也存在风险扩散、利益冲突、信息偏在等问题，因此需要建立一个协调利益、相互均衡的治理框架，以促进我国银行保险的可持续发展。我们认为，银行代理保险业务的治理框架大致包括以下内容：第一，银行的内部控制。银行的内部控制包括对内部控制环境、风险识别与评估、内部控制措施、监督评价与纠正等内容，是防范金融风险、保障银行体系安全稳健运行的安全网之一。2006年《关于规范银行代理保险业务的通知》要求，从事代理保险业务的银行加强相关内控制度建设，定期开展对制度执行情况的内部监督检查。银行代理保险属于中间业务，依据2001年《商业银行中间业务暂行规定》要求，银行代理保险业务的内部控制主要包括以下内容：制定银行代理保险业务的内部授权，明确银行各级分支机构对保险代理业务的授权权限，应明确各级分支机构可以从事的业务范围；建立和实施有效的风险管理制度和措施，加强对代理保险业务风险的控制和管理；银行应建立监控和报告代理保险业务的信息管理系统，及时、准确、全面反映各项中间业务的开展情况及风险状况，并及时向监管当局报告业务经营情况和存在的问题，2008年《保险兼业代理机构管理规定（征求意见稿）》将 “具有保险兼业代理业务管理制度和台账管理制度，能够实现对保险兼业代理业务档案的规范管理”等为银行申请保险兼业代理人资格的基本条件之一；银行建立保险代理业务的内部审计制度，对业务的风险状况、财务状况、遵守内部规章制度情况和合规合法情况进行定期或不定期的审计。第二，保险公司的检查监督。保险公司是银行代理保险业务的委托人，依据2009年修正《保险法》第127条，不仅银行根据自己的授权代为办理保险业务的行为后果归属于己，而且对银行在没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以自己名义订立合同，使投保人有理由相信其有代理权的表见代理，还要承担责任，因此保险公司有权对银行的保险兼业代理业务实施检查监督。立法上可以对保险公司检查监督的权限、方式予以规范，2008年《保险兼业代理机构管理规定（征求意见稿）》第48条规定，保险公司应当建立包括保险兼业代理业务流程、业务培训管理、保险单证管理、代收保费管理、保险代理手续费支付等内容的管理制度，设立保险兼业代理机构登记簿和保险兼业代理业务账簿。此外，保险公司与代理保险业务的银行之间的基础关系是委托代理合同，双方还可以在合同中对保险公司的检查监督事项予以补充或明确。第三，外部监管。依据《保险法》的规定，保险业务及保险代理人的监管主体是保监会。保监会对代理保险业务的银行实施监管主要包括：市场准入监管，即对银行申请保险代理人资格的许可、变更、延续及终止的核准；保证金管理，2009年修正《保险法》第124条首次规定，保险代理机构应当按照国务院保险监督管理机构的规定缴存保证金或者投保职业责任保险，2008年《保险兼业代理机构管理规定（征求意见稿）》，保险兼业代理机构应按每家持有许可证的缴存保证金2万元标准，将保证金以存款形式缴存到保监会指定或认可的商业银行，保监会是保证金的管理机构；非现场检查，即保监会对银行、保险公司递交的有关报告、报表和材料进行审查。现场检查，即保监会可以对代理保险业务的银行进行检查，并有权对涉嫌严重违反保险法律、行政法规及本规定，主营业务或者保险代理业务存在重大风险或不能正常开展的，责令其停止部分或者全部保险兼业代理业务；审计稽核，即保监会有权要求银行委托或自行委托具有适当资格的会计师事务所进行专项审计或稽核，有关费用由保险兼业代理机构承担。依据《商业银行银行法》、《银行业监管法》，银行及其业务的监管主体是银监会，银监会有权对银行代理保险业务予以监管，包括依据2001年《商业银行中间业务暂行规定》第7条第（九）项业务予以审批管理。保监会与银监会对银行代理保险业务的管理虽然存在视角差异，但是也有交叉，为避免重复监管的冲突和高成本，依据2008年 “加强银保深层合作和跨业监管合作谅解备忘录”，建立健全协调机制，进一步加强金融监管协调配合。银行代理保险业务还存在不正当竞争、消费者权益保护等问题，因此除金融监管外，还存在工商行政管理等部门的执法监管，后者是银行代理保险业务的金融监管的重要补充。
